Memur maaşlarının çoğunlukla yoksulluk sınırı altında kaldığı göz önüne alındığında, memurun cebine girecek her kuruşun kıymeti daha da anlaşılır. İl-ilçelere göre değişmekle birlikte ortalama her üç yılda bir yapılan promosyon ihaleleri memurun mevcut geçim sıkıntısında dört gözle beklediği bir süreçtir.
Promosyon zamanı yaklaştıkça beklentiler yükselirken çoğu zaman sonuç memurlar için hüsran olmaktadır. Geçmiş dönemde promosyon ihaleleri sonucu elde edilen gelirin bir kısmı idare tarafından kullanılabilirken 10.08.2010 tarih ve 27668 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile 2007/21 sayılı Genelgenin 4’üncü maddesi “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile promosyon ihalesi sonucu elde edilen gelirler yalnızca personele dağıtılmaya başlanmıştır.
Bu ihalelerde çıkan rakamlar farklı aralıklarda yer almaktadır. Yüksek enflasyonun olduğu yıllarda rekor promosyon haberleri medyada geniş yer tutarken, enflasyondan arındırıldığında dahi ortaya geniş bir değer aralığı çıkmaktadır. Bu durum promosyon ihalelerin sonucu ile ilgili pek çok söylenti çıkarmaktadır. Bu ihalelere etki eden en temel faktörler ihaleye konu olan paranın büyüklüğü, dağıtılacak personel sayısı ve personelin dağılımı, ihaleye katılacak banka sayısıdır.
Banka promosyonu süreçlerinin temel özelliği, kamu idaresinin bir mal veya hizmet satın alması değil, aksine banka tarafından idareye veya personele mali bir menfaat sağlanmasıdır. Bu nedenle söz konusu süreçlerde kamu kaynağından bir harcama yapılmamakta, kamu idaresi lehine bir gelir veya menfaat doğmaktadır. Bu yönüyle banka promosyonları, 4734 sayılı Kanun’un “bu Kanuna göre yapılacak ihaleler” için öngördüğü usul ve ilkelerin doğrudan uygulama alanı dışında kalmaktadır. Bir başka açıdan 4734 sayılı kanunun
- Maddesi : “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” ifadesine yer vermiştir. Burada yer alan ilkeler banka promosyonu ihalelerinde de önemle göz önünde tutulması gereken ilkelerdir. Uygulamada 4734 sayılı kanun dışında yapılan bu ihalelerde bu ilkelerin de açıkça çiğnendiği görülmektedir.
Banka promosyon süreçlerinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kanun, kamu idarelerine kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması; mali saydamlık ve hesap verebilirlik yükümlülüklerini yüklemektedir. Dolayısıyla promosyon süreçleri, ihale hukuku anlamında bir “rekabet” rejimine tabi olmasa da kamu yararı ve verimlilik perspektifinden denetime açık işlemler niteliğindedir.
Burada yapılması gereken ayrım, “rekabet ilkesi” ile “rekabet-benzeri süreç” arasındadır. Banka promosyonlarında denetlenen husus, bankalar arası piyasa rekabeti veya 4734 anlamında teknik rekabet değil; idarenin, daha avantajlı bir sonucu elde etmek için makul, izlenebilir ve belgeli bir süreç yürütüp yürütmediğidir. Birden fazla bankanın davet edilmesi, tekliflerin önceden belirlenmiş kriterlere göre karşılaştırılması ve banka tercihinin gerekçelendirilmesi, bu rekabet-benzeri sürecin asgari unsurlarını oluşturur.
Banka promosyon ihalelerinde de sorun tam olarak buradan kaynaklanmaktadır. Öncelikle promosyon sözleşmeleri İl-İlçe Mem’ler ile Banka arasında imzalanmaktadır. Personel sözleşmenin tarafı değil, bu sözleşmeden faydalanan üçüncü kişi konumundadır. Türk hukukunda üçüncü kişi yararına yapılan sözleşmelerde, üçüncü kişinin (yani personelin) sözleşmenin iptali, feshi veya geçersizliğine ilişkin dava açma yetkisi bulunmamaktadır. Bu bağlamda personelin bağlı olduğu sendikalar da personel adına bu taleplerde bulunamamaktadır.
Uygulamada promosyon ihaleleri 4734 sayılı kamu ihale kanunu dışında yapılıp saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetiminden kaçınılmaktadır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu esasen kamu kaynaklarının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin mali yönetim ilkelerini düzenlemekte olup, banka promosyonu gelirlerinin doğrudan personele aktarılması nedeniyle bu süreçler, Kanun’un klasik bütçe ve harcama denetimi mekanizmalarının dışında kalmaktadır. Alman hukukunda (Alman Medeni Kanunu (BGB) §328) üçüncü kişi yararına sözleşmelerde üçüncü kişiye, sözleşmeden doğan hakkını korumak amacıyla sözleşmeye ilişkin geçersizlik ve iptal iddialarını ileri sürebilme imkânı tanınmışken, Türk hukukunda üçüncü kişinin dava yetkisi yalnızca edimin ifasıyla sınırlı tutulmuştur. Bu durum, banka promosyon sözleşmeleri gibi üçüncü kişinin menfaatinin doğrudan etkilendiği alanlarda yapısal bir koruma boşluğu doğurmaktadır.
Banka promosyon süreçlerinde ortaya çıkan bu tür aykırılıkların asli denetçisi Sayıştay’dır. Sayıştay, promosyon süreçlerini 4734’e uygunluk açısından değil; 5018 sayılı Kanun çerçevesinde kamu yararı, verimlilik ve mali risk açısından denetler. İhale sonucunda kamu zararının doğması hâlinde mali sorumluluk gündeme gelir. Kamu zararı yoksa mali sorumluluk da yoktur dolayısıyla ihaleden faydalanan personelin alması gerekenden daha düşük promosyon geliri elde etmesi sayıştay denetimine doğrudan takılmaz.
Üstelik banka promosyonları 4734 kapsamı dışında olduğundan ihaleye fesat gibi suç tipleri söz konusu değildir. Ancak kasıt, kişisel menfaat veya bilinçli olarak kamu zararına yol açma gibi unsurların varlığı hâlinde, istisnai olarak ceza sorumluluğu gündeme gelebilir.
Bu hukuki boşluk uygulamaya nasıl yansımaktadır?
1) İhale şartnamesi aşaması. Bu aşamada ihaleyi tek bir banka alacak şekilde personele doğrudan faydası olmayan veya belirsiz şartlar konulmaktadır.
Örnek:
a) “Banka ATM Cihazlarında nakit olarak çekme miktarını en küçük para birimi olarak 10.00 TL olarak belirleyecek ve en küçük nakit çekme oranı 10.00 TL olacaktır.
b) ATM Kartları ile yapılan harcamalardan dolayı puan kazanma imkânı sağlanacaktır (hangi miktarda oranda olduğu belirtilmemekte)
c) Düzenlenen kampanyalardan kurum ve personelleri öncelikli olarak haberdar edecektir. (hangi kanal ile nasıl yapılacağı belirtilmediği gibi bunu talep etmeyen personel için ne yapılacağı da yer almamaktadır)
d) Komisyonumuz, ihale tekliflerini değerlendirirken, personelin yaz tatillerinde ve izinli oldukları yer zamanlarda, banka şubesine kolay ulaşımın da dikkate alınması sureti ile yurt çapında yaygın bankaların, ulaşım açısından en yakın şubelerinin olması tercih sebebi olacaktır. (burada yaygınlık ölçülebilir bir kriter değildir, kaldı ki ücretsiz eft, fast gibi seçenekler var, bankalar şubeye gitmeden bankacılık hizmetlerini yaygınlaştırmışken günümüzde anlamsızdır)
e) Belirli bölgelerde banka şubesi bulunma şartı getirilmektedir.
Bu maddeler hali hazırda bu bölgelerde şubesi bulunmayan, farklı altyapı kullanan bankaların ihalede rekabetini engellemektedir.
2) İdare tarafından yayınlanan İhale şartnamesi ile ihaleyi alan bankayla imzalanan sözleşme farklılık içermektedir.
a) İhale şartnamesinde cezai şart konulamaz maddesi yayınlanıp, ihaleyi alan banka ile yapılan sözleşmede cezai şart eklenmektedir. Cezai şart konulmayacağı için bankalar düşük teklif vererek elenirler. Yüksek teklif vererek kazanırlarsa sözleşme şartnameye uygun imzalanır ki bu tür bir ihaleyi kazanmak yüksek risk içerir banka için.
b) İhale şartnamesinde bankaya ek gelir getirici işlemler yasaklanır(eft-fast ücretsiz olacaktır gibi) bu durum da bankaların düşük teklif vererek elenmesine sebep olur. İhaleyi idarenin istediği banka alırsa yapılan sözleşmede ise buna aykırı hükümler konur.
Şartnamede cezai şart öngörülmediği açıkça belirtilmişken, sözleşme aşamasında kamu aleyhine cezai şart kabul edilmesi, tekliflerin eşit bilgi temelinde verilmesini engelleyerek rekabet-benzeri sürecin dürüstlüğünü zedelemektedir. Bununla birlikte, söz konusu aykırılık, tek başına ceza hukuku sorumluluğu doğurmamakta; idari ve mali sorumluluk kapsamında değerlendirilmektedir.
Normal şartlar altında, 4734 sayılı kanuna göre yapılsa ihalenin iptalini gerektirecek bu usulsüzlükler mevcut durumda kamu zararı oluşturmadığı için ne cezai sorumluluk oluşturur, ne de sözleşmenin tarafı olmayan personel tarafından dava konusu edilebilir.
Bu hukuki boşluk yetkili sendikalar tarafından gündeme getirilmemekte, üstü kapatılmakta her promosyon ihalesi sonrası ihale bedeli başarı olarak sunulmakta, sunulamayacak kadar kötüyse bankalar suçlanmaktadır. Usulsüzler ve yapılma şekilleri ise ortadadır. Bu banka sözleşmeleri ticari sır gerekçesiyle personellerle paylaşılmamaktadır. Ancak bilgi edinme üst kurulunun bu sözleşmelerin sendikalara verilmesi gerektiğine yönelik kararları bulunmaktadır.
Promosyon süreci Alman hukukundaki örnekler göz önüne alınarak, 4734 sayılı Kanun’a eklenecek ve banka promosyon süreçlerinin bu Kanun’un temel ilke ve ruhuna aykırı olamayacağını hükme bağlayacak bir düzenleme ile ya da bu alandaki cezai sorumluluk rejimi genişletilerek çözüme kavuşturulmalıdır
Alper AVŞAR
